原文首发：iprc/zhuanjia/20190814258.html
【摘要】
公证处的业务之一是保全证据。这里的证据保全，是指当事人为了日后有可能进行民事诉讼的需要，在民事证据可能消失或者日后难以取得的情况下，申请公证处保全证据，预先把这项证据保全下来。比如，民事案件中的某证人病重将要死亡，或者准比出国，当事人可以在该证人将要死亡或出国之前，请求公证处让证人在公证员面前留下证言，并作成记录或者录音，保存下来，以备将来当事人诉讼时向法院提供。
本文以北京市海淀区人民法院审理的北京市海淀区微宏电脑软件研究所（以下简称“微宏”）诉北京中科“远望”技术公司（以下简称“远望”）软件著作权侵权一案为例，对软件著作权侵权之证据保全公证问题进行浅要探讨。
【基本案情】
“微宏”于1991年初，开始投资7万元，投入约两人每年，用以开发反编译软件，并于同年10月底开发出名为“unfox2.1反编译博士v2.1”的软件（以下简称“unfox”）。其主要功能是将foxbase数据库语言应用程序的目标代码经反编译生成foxbase的源程序。也就是说，该软件是MFosplus/FoxplusV2.1及以下版本应用程序的反编译系统工具，它可以将FOX程序快速反编译，直接生成与源程序完全一致的PRG源程序文本，该软件具有操作简单、适应性强、源码一致的特点。
当时很多数据库管理系统都是用Foxbase软件开发的，在使用Foxbase软件时，程序员可能不小心丢失软件的源程序，可能要排除现有的Foxbase软件中的错误，也可能要对现有Foxbase软件进行完善并增加功能，在这些情况下都可以使用unfox反编译软件直接得到源程序。以避免花费很多时间和精力去重新编制有关程序。因此unfox具有很好的应用前景。
为了有效的保护自己的软件著作权，“微宏”在中国软件登记中心正式受理软件著作权登记后及时去办理了unfox软件著作权登记，并于1992年6月15日获得批准，6月16日领取了软件著作权登记证书。在6月16日出版的《中国计算机报》第5版刊登了中华人民共和国机械电子工业部计算机软件登记办公室的《计算机软件著作权登记公告》（公告日：1992年6月15日）。unfox软件的保护期应到2015年12月31日截止。
“微宏”自1991年11月起以每份400元左右的价格面向社会销售，经过加密防复制处理的unfox软件，由于该软件的良好性能和“微宏”的大力宣传，该软件的销售情况逐月看好，最多时一个月售出30份。
但是，从1992年9月起，“微宏”在市面上发现未经加密的同一软件在销售；同时发现9月份在北京国际展览中心召开的全国计算机展览交易会上，有人大量散发印有unfox软件的报价单。后调查证实是“远望”所属”黑马”产品部（以下简称“黑马”）在公开宣传销售未加密的unfox软件。“黑马”用价值5元左右的黑白软盘现场复制被解密的unfox软件，然后以380元价格出售。此后“微宏”的UN fox软件销量明显减少。“微宏”意识到自己的unfox软件著作权已被侵害，于是“微宏”状告到北京市海淀区法院，法院明示当事人对自己提出的主张有责任提供证据。
于是，在1992年9月28日，“微宏”委托北京市海淀区公证处派出两名公证员匿名从“黑马”处以380元价格购买了一份UNfox软件，并由该公证处作为证据保全。另外，1992年11月9日，“微宏”的律师会同海淀区公证处的公证员一道以普通客户身份从“黑马”处以340元价格购买了一份UN fox软件，并要求在发票上写上“UNfox……”。
随后，“微宏”于1992年11月中旬向海淀区法院正式起诉，认为“远望”的行为已违反软件保护条例第30条第1款第（一）、（六）、（七）、（八）项的规定，构成知识产权侵害，要求法律保护其合法权益。海淀区法院受理了此案。
原告“微宏”的诉讼请求如下（这里包含1993年2月19日微宏向法院提交的变更诉讼请求中的内容）：
一、停止侵害销毁现有侵权软件；
二、停止在宣传品中继续登载反编译软件，并公开在至少两份全国性报纸（一家综合性报纸，一家专业性报纸）上道歉，自行负担费用；
三、赔偿已发生的销售损失29323元；
四、赔偿在软件经济周期内的销售损失156734.99元；
五、责令被告以自己的费用负担销毁侵权软件及其他持有的侵权软件（自被告处获得）；
六、由被告承担本案的诉讼、公证、取证、查账、鉴定、律师支费用共14551.16元；
七、从现在开始到本案判决生效期间可能发生的其他损失由被告承担。
【法院裁判】
一，被告自本判决生效之日起停止复制销售“unfox2.1反编译博士v2.1”计算机软件；
二，被告赔偿原告经济损失费46000元，于判决生效后10日内付清。预期支付，按每日3/万支付滞纳金；
三，被告于判决生效后30日内，在《中国计算机报》一版位置，刊登经本院审核的启事，向原告赔礼道歉；
四，技术鉴定费5000元，审计鉴定费2000元，共7000元，由被告负担（于判决生效后7日内交纳）
五，驳回原告其他诉讼请求，诉讼费5230.16元，由原告负担3381.16元（已交纳），由被告负担1850元（于判决生效7日内交纳）。
海淀区法院同时还宣读了民事诉讼裁决书：对”远望”罚款1万元。
当事人在判决书送达之日内15日内都没有上诉，被告履行了法院的判决和裁决。
【评析】
就证据保全而言，当事人在起诉前，可以申请证据保全，既可以向公证机关提出，由公证机关给予解决；也可向法院提出，由法院予以保全。在起诉后，法院已立案受理但尚未进入调查阶段时，当事人可以申请证据保全，由法院决定是否予以保全。法院工作进入案件调查阶段后，法院即可自行取证，此时无需当事人提出证据保全。
本案中，微宏意识到自己的软件著作权被侵害后，状告到海淀区法院，法院明示要有证据。于是，微宏于1992年9月28日请海淀区公证处派员匿名去被告处购得所称的侵权软件一盘，由公证处保存作为证据。此后，1992年11月10日微宏正式向海淀区法院起诉并由法院受理。
下面就海淀区公证处受委托以上述方式进行的证据保全是否合法进行讨论。
当事人必须提供合法的证据。所谓合法的证据，是指证据的形成和取得证据的程序合法。当事人不能向法院提供不符合法律规定形式的证据或者是非法取得的证据。例如，未经对方允许，一方私自进行的录音、录像可能无法作为证据使用。
海淀区公证处在整个购买软件的过程中是匿名的，匿名公证购买行为是否合法有效？是否涉及陷阱取证问题？
对于该问题，笔者认为可参考最高人民法院公报案例——北大方正集团有限公司、北京红楼计算机科学技术研究所因与北京高术天力科技有限公司、北京高术科技公司计算机软件著作权侵权纠纷一案中最高院再审裁判要旨：就该案而言，北大方正公司通过公证取证方式，不仅取得了高术天力公司现场安装盗版方正软件的证据，而且获取了其向其他客户销售盗版软件，实施同类侵权行为的证据和证据线索，其目的并无不正当性，其行为并未损害社会公共利益和他人合法权益。加之计算机软件著作权侵权行为具有隐蔽性较强、取证难度大等特点，采取该取证方式，有利于解决此类案件取证难问题，起到威慑和遏制侵权行为的作用，也符合依法加强知识产权保护的法律精神。此外，北大方正公司采取的取证方式亦未侵犯高术公司、高术天力公司的合法权益。北大方正公司、红楼研究所申请再审的理由正当，应予支持。
在裁判该案“陷阱取证”的合法性的多种因素中，最高人民法院将“符合依法加强知识产权保护的法律精神”作为重要的考量因素，所采取的是一种典型的政策考量方法，也即政策标准成为一种重要的裁量依据和方法。
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